La mediación como instrumento para resolver conflictos en temas de compliance y contratos internacionales
Por Sonia Garcia Navasquillo, Garcia Legal (s.u.) en Países Bajos, especializada en mediación, compliance y coaching.
Su marca personal tiene como objetivo integrar estas tres disciplinas a fin de promover el comportamiento ético, mejorar la comunicación, resolver conflictos y apoyar a personas u organizaciones en el cumplimiento de estándares legales, profesionales y personales. Los marcos de cumplimiento pueden beneficiarse de la mediación y el coaching al abordar cuestiones subyacentes, fomentar una cultura de comportamiento ético y guiar a los ejecutivos y managers a tomar decisiones más informadas y compatibles.
El artículo se centra en la intersección entre compliance y mediación, por cuanto cada vez las corporaciones internacionales tienen más interés sobre el potencial que tiene la mediación para resolver conflictos en el ámbito de compliance. Los beneficios son claros: se ahorran costes, se llega a una solución rápida y se mantiene el buen entendimiento entre las partes en un contrato o en un negocio conjunto.
Compliance by Nick Youngson CC BY-SA 3.0 Pix4free
Las empresas con proyección internacional y presencia global pueden contar con la mediación y sus beneficios en los diversos contextos de sus negocios, tanto en el cumplimiento del código de conducta y normas internas como el de cumplimiento de contratos y proyectos con terceras partes o las autoridades públicas. Del mismo modo, se facilita el acceso a una justicia saturada, a la par que se mejora la relación entre las partes, al no tener que enfrentarse a un desgaste en fase judicial que lleva adjunto un desgaste emocional.
La clave sigue siendo la misma receta de la negociación inicial. Las partes de manera objetiva y en un ambiente neutral y enfoque colaborativo, encuentran “soluciones” a sus desavenencias donde ambos ganen. No por ello, el denominado win-win sigue siendo el mejor escenario en el que las partes se deberían reencontrar en la resolución de disputas. Insistimos en la palabra “reencontrar” por su connotación positiva en toda relación.
La mediación internacional y el cumplimento de normas van mano en mano y, a pesar de parecer que no tienen mucho en común, se complementan mutuamente. Este articulo pretende ilustrar con algunos ejemplos prácticos las ventajas de la mediación en el cumplimiento de normas a nivel de pequeñas y medianas empresas que operan a nivel internacional, todo ello para demostrar el potencial que existe en esta combinación.
La mediación permite que se facilite a las partes una negociación para llegar a un resultado aceptable para ambas, preservando la relación entre las mismas, con un valor adicional que conlleva una mayor eficiencia en costos y en tiempos y la confidencialidad garantizada durante todo el proceso.
La mediación beneficia a los programas de cumplimiento de dos maneras clave:
1- Internamente, a través de la facilitación en la comunicación y resolución de conflictos entre los empleados, promoviendo una cultura de diálogo, transparencia y rendición de cuentas. Cuando una empresa utiliza la mediación para resolver conflictos que emergen de situaciones relacionadas con el cumplimiento de normas internas, ayuda a evitar que un conflicto escale en sus proporciones tanto en forma de acciones legales como de disputas que pueden involucrar a la administración pública.
Un ejemplo claro es el de conflictos relacionados con el código de conducta, donde suelen aparecer disputas a nivel de Recursos Humanos. Otro ejemplo es el que surge con base a conflictos de interés. En ambos casos la conexión está en el objetivo común de promocionar un comportamiento ético, mejorar la comunicación y resolver los conflictos de manera que se ayude al empleado y a la empresa a seguir su normativa interna y alcanzar los estándares exigidos.
La mediación abre un espacio para el dialogo y la resolución amistosa del conflicto, facilitando a los empleados un crecimiento profesional y personal de manera sostenida en el tiempo.
Otro ejemplo pueden ser los conflictos relacionados con temas laborales trasfronterizos aplicables a una misma empresa ya sea privada, organización no gubernamental o conflictos entre empresas privadas y públicas. Los motivos del conflicto pueden estar relacionados con temas de acoso o temas de desigualdad salarial. Por ejemplo, el sistema de pagos internos dentro de una organización internacional debería de tener en cuenta los siguientes elementos:
- La remuneración representa, con diferencia, el elemento más importante y polémico de la relación laboral, y es de igual interés para el empleador y el empleado.
- El sistema de remuneración debe basarse en los principios de la organización y ser coherente con ellos.
- Los criterios para la determinación de la remuneración deben ser objetivos y mensurables.
- El sistema debe ser equitativo.
En torno a estos elementos suelen aparecer conflictos y las empresas deben ser transparentes, a través de políticas globales, de su posición con respecto a la no-discriminación, el acoso o la inclusión de sus empleados dentro de su organización y los mercados en los que operan.
La mediación puede ser un canal que ayude a buscar soluciones a temas de igualdad y no discriminación entre los empleados de la misma organización. De la misma manera obliga a las empresas para tener en cuenta los estándares de legislación internacional (CSRD, por ejemplo) a la hora de implementar sus políticas. Estamos viendo que no se trata de un “es bueno tener” sino un “debemos tener”.
2- En cuanto al uso de la mediación aplicable al cumplimiento de contrato comercial o en un proyecto, la mediación ayuda a prevenir disputas entre empresas o entre empresas y organismos reguladores, fomentando mejores relaciones y garantizando el cumplimiento de los estándares de cumplimiento sin recurrir a litigios. La mediación promociona la cooperación entre las partes y ayuda a reducir el riesgo de futuras violaciones contractuales.
Un claro ejemplo de los beneficios del uso de la mediación en el cumplimiento aparece en el contexto internacional en el que se requiere seguridad jurídica para ambas partes, así como una gestión justa y razonable de un proyecto a largo plazo. En algunos casos, existe un elemento público-privado en la disputa ya que el sector público está involucrado (ya sea en temas de licencias o como autoridad reguladora). Esto podría crear cierta confusión en los roles y los derechos de las partes, lo que tiene todo el sentido cuando los intereses del inversor (capital privado) y la comunidad o las partes privadas son muy diversos.
Para ponernos es un contexto, podríamos pensar en las cuestiones ambientales, sociales y de gobernanza que están recibiendo una atención seria de los gobiernos y los reguladores, dado el impacto en el planeta y las personas dentro de las comunidades donde viven. Un ejemplo concreto son las actividades mineras, las cuales contribuyen en gran medida a la participación de entidades extranjeras en países ricos en recursos naturales, involucrando, a gran escala, intereses tanto a extranjeros como a nacionales, y pudiendo resultar en contaminación y daños al medio ambiente. Además, existen diversos problemas, especialmente el uso de la tierra para actividades mineras, lo que provoca fricciones entre las empresas mineras, las comunidades y los gobiernos locales donde se llevan a cabo las actividades mineras.
Dado que estos proyectos llevan se desarrollan en un espacio temporal largo e involucran diversos intereses de parte tanto de actores privados como públicos, así como comunidades, la mediación es sin duda una buena manera de prevención de disputas durante todo el proceso de desarrollo y ejecución del proyecto, ofreciendo en situaciones de conflicto, no solo una solución rápida para ambas partes sino una gestión justa y razonable de un proyecto a largo plazo.
Otra herramienta recomendada para que los proyectos de construcción lleguen a buen puerto son los Dispute Boards; un panel de uno o tres miembros con amplia experiencia en el sector del contrato, que acompañan su ejecución hasta que la obra se termine en tiempo y costos. Este método no es una mediación pura y dura, aunque se le parece porque los Dispute Boards, en particular al llamado DAAB (Dispute Avoidance and Adjudication Board) buscan de forma permanente evitar en conflicto y en caso de que surja promoverán que las partes encuentren la solución o darán una vinculante. Sobre este tema ahondaré en otro artículo.
En este punto también podemos mencionar el control interno y la auditabilidad hacia las terceras partes, ya sea clientes o proveedores. La directiva de la UE (CSDDD) pone el acento en los suplidores indirectos en la cadena de suministro. Por tanto, es importante que cuando se establece una alianza comercial o de inversión, todas las partes implicadas tengan un nivel de cumplimiento de estándares que sea parecido. En ese sentido, son muy comunes los acuerdos marcos de cumplimiento de normas (Compliance Agreement), los cuales se pactan acuerdos de cumplimiento para regular las obligaciones de compliance de ambas partes sujetas a un contrato de servicios.
Los aspectos del compliance que aparecen en dichos contratos pueden incluir, entre otros los relacionados con la política de anticorrupción, evasión de tasas, sanciones internacionales, capacitaciones, requerimientos de notificación y formas de auditar las cláusulas de compliance acordadas en el contrato de servicios, así como la cláusula escalonada para resolver conflictos de manera amistosa, usando los diversos modos de ADR existentes.
En el contexto de los contratos comerciales, la mediación se utiliza para resolver disputas relacionadas con incumplimientos, retrasos en entregas, problemas de pago, interpretaciones de cláusulas o cualquier otro conflicto derivado de un acuerdo comercial, incluido algún aspecto del acuerdo de compliance como los referidos anteriormente.
Para una empresa con desarrollo internacional sería recomendable que se promoviera la mediación como el tipo de resolución de disputas en conflictos con terceros. Una manera de promocionar la mediación como medio efectivo de resolución de disputas podría ser a través de una cláusula de sumisión voluntaria a la mediación en todas las transacciones con terceros, seguida de un arbitraje o la sujeción a los tribunales de cierta jurisdicción, lo que se conoce como clausula escalonada de resolución de disputas. Estas cláusulas disponen de un sistema gradual de solución de conflictos siguiendo varios métodos alternativos para resolver las controversias y que suele culminar en un arbitraje en caso de que el resultado de los primeros métodos alternativos sea infructuoso.
La elección de la resolución de conflictos a través de la mediación es una “solución win-win”, cuya confidencialidad está garantizada frente a la atención pública. En base a estas ventajas, la mediación se considera más adecuada para ser aplicada (acordada, incluida, con la cláusula escalonada) en un contrato.
Conclusión:
En el caso del cumplimiento de normas internas, la mediación suele tomar un papel más reactivo, es decir cuando el conflicto ya ha aflorado en la empresa o la organización; mientras que, en el caso de cumplimiento de normas con terceros, la mediación adopta un rol preventivo, como el caso de los Dispute Boards, aunque también ayuda a resolver un conflicto comercial entre partes que desean seguir manteniendo una relación comercial. En ambos casos el objetivo es el mismo, intentar buscar puntos comunes entre los intereses de las partes para resolver o evitar un conflicto que pueda llevar a las partes a una contienda legal.
Las empresas tienen necesidad de adherirse a sus propios programas de cumplimiento, pero también al programa de sus clientes, proveedores o bancos con los que colaboran. No solamente hay necesidad de experticia para saber cuál es el marco legal aplicable a la industria, sino también hay necesidad de solución de conflictos cuando aparezcan o incluso actuar de manera preventiva. Las batallas legales son caras, demandan mucho tiempo y también dañan las relaciones comerciales. Muchas jurisdicciones e industrias están demandando ya una obligación para las partes de agotamiento de los métodos alternativos de resolución de disputas antes de pasar a la fase de litigación.
